“PPP市场面临法律危机？行政协议司法解释可能产生的影响”

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国家治理现代化对政府与市场的关系和边界提出了新的命题。 而且，放松经济管制也是中国改革的核心动力源之一。 相应地，公共产品、公共服务市场化成为中国和其他国家共同采用的方案。

中国政府不断开放公共产品和服务市场，从1984年的交通行业开始，逐渐引入市场竞争和自愿合作模式。 此后，它迅速发展成为自然资源开采以及近年来广泛开展的政府和社会资本合作( ppp )。 这两个市场中最近发生的法律大事，其中涉及政府方面的合同行为，刚刚被定为“行政协议”。

2019年12月10日，最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》的司法解释(以下简称司法解释)，将ppp和矿业市场，以及政府投资的保障性住房相关合同或协议纳入法院行政法院管辖范围，引起业界强烈反对。

刚刚公布的司法解释是，年的《关于适用<； 中华人民共和国行政诉讼法>； 虽然是在《若干问题的解释》版本中延伸形成的，但年司法解释是对行政诉讼法的首次延伸，来源于中国法中嵌入了“行政协议”的概念。

行政诉讼法第一是对比“民告官”的程序规则，该法第二条确定了行政诉讼的对比是行政行为。 行政行为是一个抽象的概念，具体包括行政许可、行政审查许可、行政处罚、行政强制等多种行为。 这些行为有行政许可法等上位实体法，也有列入行政处罚法等立法计划的。

年修改的行政诉讼法在“受案范围”一章中规定，第十二条规定，行政法上对公民、法人或者其他组织的诉讼理由中与后面的“行政协议”相近的表现，“行政机关不依法履行，不按照约定履行。” 这里的逻辑是指，外观表现为“协议”(第12条)，但应内在的是行政行为)第2条)，属于行政法院的受理范围。

但是，在2007年的司法解释中，将上述的“协议”直接定义为“行政协议”，提出了“行政协议”的概念，在法学界产生了很多争论。 在上位法中，除行政诉讼法外，《行政协议》没有出现在其他法律、行政法规等实体法中。 原行政诉讼法第12条的表述，其实说明了政府特许经营合同和土地房屋征收补偿合同是行政行为，但通过“等协议”的表述，创造了“行政协议”的概念，作为行政行为的一种。 年司法解释中，增加了“其他行政协议”。

刚刚公布的司法解释，基于年确立的“行政协议”概念，形成了更大幅度的扩张，进一步扩展了管辖范围。 它不仅直接被该司法解释称为“关于审理行政协议案件若干问题的规定”，而且将“行政协议”的定义与公民、法人或其他组织协商签订，以实现行政机关行政管理或公共服务的目标

而且，司法解释还将其他三类协议纳入《行政协议》的管辖权。 矿业权等国有自然资源的采矿权转让协议； 符合政府投资的保障性住房租赁、买卖等协议本规定第一条规定的政府与社会资本的合作协定》。

这意味着“矿产等自然资源开发”、“保障房”、“ppp”三个巨大的市场将纳入法院行政法院的管辖权，这一变化将冲击这三个专业市场的预期，改变相关市场行为。

最先受到司法解释影响的是ppp市场。

年《预算法》修订后，随着公共服务的社会化、公共产品的市场开放，ppp成为了重要的市场结构。 相关部门从ppp的名称到具体规则都存在很多争议，具体的操作模式也随着政策文件的发布而不断变化，但ppp无疑是必然和正确的改革方向。

在现实中，ppp已经做了很多实践。 截至2019年上半年，ppp项目入库数共计9036件，入库项目总额达13.64万亿元，其中2019年二季度净增项目193件，投资额近2200亿元。 面对如此巨大规模的市场，业界对制定专业的ppp法翘首以盼。

在关于ppp的讨论中，各方面的意见、讨论、争论已经很充分(财经年刊:战术与预测，见《ppp的制度困境与出路》)，只是由于ppp合同的长期性、公私混合、结构多而复杂等优势， 在对地方政府的债务方法和控制层面上，各方还很难一致认为这种ppp合同是民事合同还是行政协议，其司法管辖权如何定义。 再加上政策不断变化，ppp立法迟迟没有进展。

ppp涉及民、商、经济、行政乃至宪法等多个法律部门，尽管许多法律专家认为可以使用民事诉讼机制处理纠纷问题，但实践中许多项目的合同纠纷也诉诸仲裁。 但在新的司法解释中，确定了ppp属于行政协议，应纳入行政司法管辖。

根据行政学界使用的“大行政法”模式，“与政府相关的行为”都属于“行政行为”，行政协议是包含“行政行为”的合同。 但是，这样的定义改变了原有法律的定性。

另外，我们来看看“矿业权等国有自然资源的开采权转让协议”是否应该属于“行政协议”。

根据中国法律，自然资源属于国家所有，是国有资产，也称为资源性国有资产。 国有资产法律制度的主要内容大致为“国家全部(有时记为全民全部)、分级管理”，行政机关行使公共管理职能，代表国家管理国有资产。 本文认为，涉及国有资产交易等的行为在学理上属于经济法的范畴。 例如，国有公司(经营性国有资产)在涉及常规交易时，一般被认为属于民事合同，另外，例如大部分政府采购)行政性国有资产)行为也属于民事合同。

同样，在宪法规定的“国家保障自然资源的合理利用”的前提下，国有自然资源实行采矿权转让制度。 这就是借助市场力量最大限度地利用东西，即把开采和经营交给市场主体，实现国有自然资源所有权和经营权的两权分离，降低交易价格，提高利用效率。

新的司法解释无视《矿产资源法》的相关规定，“矿产资源属于国家所有，国务院行使国家对矿产资源的全部权利”，“实行国家有偿取得采矿权、采矿权的制度”第五条的“全部”

与其他国有资产相比，对国有自然资源的这一认定显然值得探讨。 如果自然资源的转让是行政协议，那么土地使用权的转让合同、国有公司的出资合同或者章程、政府采购合同为什么不被认定为行政协议呢？

其实，在这次司法解释之前，边界比较清晰。 市场主体取得“采矿权”证或者“采矿权”证是行政许可行为，另外签订的转让合同，司法实践大部分采用民事合同处理。 这一点在最高法院去年发布的《关于矿业权纠纷案件审理适用法律若干问题的解释》中也得到确认。

中，将民事合同认定的ppp、矿业权转让等行业的合同性质认定为行政协议后，管辖权的一些变化意味着什么？

首先是行政机关的“违约理由”发生了变化。 根据合同法等法律规定，民事合同一旦成立，除非存在无效、可撤销的情况，否则应当按照约定履行。 不能单方面变更或解除。 否则，守约方有权要求充分赔偿。

但是，司法解释第十六条规定:“在履行行政协议过程中，可能严重损害国家利益、社会公共利益的，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为其行为合法的， 规定“驳回原告的诉讼请求”，这意味着在履行过程中不按照约定履行“有可能严重损害国家利益、社会公共利益的”

但是，行政机关在理论假设上代表国家利益和公共利益，在订立合同时，对是否损害公共利益进行了一次评估，否则该合同就不应订立。 司法解释为对抗订立时的公共利益创造了履行中的公共利益。 其结果是，行政机关在签订合同后，可以随时“翻脸”，创造新的公共利益相关理由，合法变更或解除合同，这实际上助长了行政机关不履行的混乱。 甚至可以说通过司法解释赋予了行政机关单方面变更和解除合同的权利。

其次，违约赔偿标准发生变化。 司法解释第16条除了规定行政协议可以在履行中解除变更外，还规定“对原告造成损害的，判决被告予以补偿”。 对此，第15条第2款规定:“如果被告的原因被确认行政协议无效或被撤销，可以责令被告采取补救措施并作出判决。 给原告造成损失的，人民法院应当判决被告赔偿。”显然，第十五条情节更为严重，使用了“赔偿”的表述。 相比之下，“补偿”肯定小于“赔偿”。

而且，上述两种情况都小于《合同法》保护的“预期好处”。 根据《合同法》，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于合同违约造成的损失，包括合同履行后获得的利益，但违约一方订立、预见或者预见；

第三，可以预测行政协议诉讼的实际效果。 据本网年引用的当时最高法院行政法院副庭长王振宇介绍，中国行政诉讼的优势是原告胜诉率，即被告败诉率较低。 10年前，被告败诉率为30%左右，但近年来降至10%以下，一些省份仅为2%。 另一个公开数据是，2009年，全国各级法院共受理一审、二审、再审行政案件331549件，比上年上升10.6%，新增旧存款案件386886件。 审查完毕的一审行政案件中，行政机关败诉率比去年同期略有上升，行政机关在行政诉讼一审中败诉的案件共计32895件，败诉率为14.62%，比去年同期上升0.84个百分点。

综合其他公开新闻发现，尽管行政诉讼胜诉率存在省际差异，但多数省份呈下降趋势。 如果拉长时间线，这种趋势会更明显。

在最高法院召开的新闻发布会上，相关负责人表示，这一司法解释的出台，将对切实保障人民群众合法权益、推进法治政府诚信政府建设、优化法治化经营者环境、提高政府行政执政能力、推进人民法院行政审判工作产生积极而深远的影响

但是，针对现实的行政诉讼现状，这种司法解释并不太有望实现其初衷。

司法解释扩展了行政协议，对ppp这个还没有上位法的行业产生了巨大的影响。 由于没有实体规则的上位法，司法解释第2条成为了唯一的ppp规则。 而且，之后制定的规则必须要受到这样的“先”的规则的约束。

ppp合同具有长期优势，短则几年，长则几十年。 在这样长的时间跨度内，“国家利益、社会公共利益”的内涵外延会发生变化。 原来不被允许的事情现在被允许，原来被允许的事情现在不被允许了，这是改革的常态。

如果将政府的行为全部归类为行政行为，则适用现行的司法解释。 在这样长的一段时间里，行政机关随着规章制度的变化，可以通过简单的行政行为变更或解除合同，赔偿降到了“补偿”，这如何切实遵守市场主体的期望？

行政机关在签订ppp合同时，只要按照合同法比较有效，就不能单方面变更和解除。 这才能保护民间投资者的期望。 司法解释允许行政机关几十年的履行中，单方面变更或解除，但此时的补偿标准倾向于实际发生的损失，而不是基于合同获得的完全好处，从而给ppp市场主体带来了负面的激励

合理预测表明，在这一规则下，民间投资可能进入公共服务，对公共产品市场的积极性可能萎缩或消失，或者市场预期可能大幅下降。 另一种可能性是，这是财政部一直反对的ppp混乱现象之一——民营企业不热衷国有企业，加剧ppp从政府与社会资本合作的初衷，变形为政府与国有资本合作的怪像。 PP的优势是一次性投入，长期回收价格和收益，规则对这个市场的影响之大，在这个司法解释中可能没有考虑过。

我认为没有实体法，司法不应该解释为ppp定性。 由于缺乏统制权的结构，容易被回避。 作为一份又多又杂的ppp合同，很多问题还没有在实践中完全暴露出来，但只有29条条文的司法解释能处理需要调整的问题吗？

随便举个例子，地方政府在招商引资时，一般是“说一切”，但如果公司和地方政府在合同中出现这样的条款，则说“本协议不涉及行政行为，属于xx政府根据对xx的所有权管理签订的民事合同” 合同的设计和表现在市场上是“充满活力”和旺盛的“创造力”，行政法院在审判实践不足的情况下低估了合同行业的多样性和复杂性。

尽管司法解释不一定完全是“简并性”解释，必须基于立法目的构建规则，但在没有实体法的前提下，立法目的如何解释？

2004年《行政许可法》颁布以来的各届政府，特别是本届政府，都致力于严格的统制权构想。 刚刚公布的《营商环境优化条例》实际上是政府与市场关系的总纲领，重申了一直以来以法规形式强调的“放管服”。 国务院一再重申，要缩小行政权力，严控行政行为，各级政府必须遵守承诺。 司法解释赋予了行政机关履约单方面变更和解权，这与这样的改革思路一致吗？

司法解释制定主体为司法机关，但涉及行政行为，符合《营商环境优化条例》第六十四条“没有法律、法规或者国务院决定和命令根据的，行政规范性文件不得损害市场主体的合法权益或者增加其义务”的规定

将 PPP定为行政协议，实际参考的是法国模式。 但是为什么不考虑法国以外的模式呢？ 英美法律都是使用民事诉讼制度处理的，即使在同为大陆法系的德国，ppp大多数也使用民事诉讼制度。

不仅如此，中国还签署了《处理国家与其他国家民间投资纠纷公约》( icsid )，最近又通过了《外商投资法》，给予国际投资者准入前的国民待遇。 另外，发布《国务院关于积极利用外资扩大对外开放的通知》，确定进一步扩大改革开放，“支持外资依法以特许经营的方式参与基础设施建设。 包括能源、交通、水利、环境保护、市政公共工程等。 相关扶持政策同等适用于外资特许经营项目的建设运营”。

这些意味着中国将实施更强的国际化开放政策，外资进入ppp等行业是必然趋势。 但是根据司法解释第二十六条:“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。 但法律、行政法规或我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。 这意味着外资进入ppp，根据icsid，外国投资者可以在国外与中国政府进行比较并提起国际仲裁，此类事件已经发生； 国内投资者必须以大致的比例被提起行政协议诉讼。 这样做将导致新的内外不平等。

这种不平等不仅在中国国内产生负面影响，也可能阻碍中国企业“走出去”。 想想如果中国公司进入一点点国家的公共产品市场，这些国家来模仿行政协议的方法会怎么样。

司法解释带来的问题和对市场的影响，不仅仅是本文所述的。 的根源是，既然许多法律部门交叉、许多产业快速发展、许多政府部门参与、涉及公私融合的问题，司法解释在起草过程中也存在着各种异议和争论，这正如起草者自己所说，既要听取很多意见，又要耗费时间，还要撰写多篇稿件。 意见不统一，为什么还要急于司法解释“一个人冲上去”呢？

来源：企业信息港